[ACTUALIDAD DIARIA]

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Un dentista que difunde gratuitamente fonogramas en su consultorio privado no lleva a cabo una «comunicación al público» en el sentido del Derecho de la Unión
Por tanto, tal difusión no da derecho a una remuneración de los productores de fonogramas

(publicado en Actualidad Diaria 2141 el 15 de marzo de 2012)

El Derecho de la Unión  obliga a los Estados miembros a establecer, en su legislación, un derecho destinado a garantizar que el usuario de un fonograma publicado con fines comerciales que se utilice para la radiodifusión o para cualquier tipo de comunicación al público pague una remuneración equitativa y única.
Por otra parte, los derechos de propiedad intelectual también están protegidos por el Derecho internacional, en particular por el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio  (Acuerdo sobre los ADPIC), el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre interpretaciones o ejecuciones y fonogramas  (WPPT) y la Convención Internacional, sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión  (Convención de Roma).
La Società Consortile Fonografici (SCF) se dedica a actividades de «collecting», como mandataria encargada de la gestión, el cobro y el reparto, en Italia y fuera de Italia, de los derechos de los productores fonográficos asociados.
En el ejercicio de su actividad de mandataria, SCF entabló negociaciones con la Associazione Nazionale Dentisti Italiani (Asociación nacional de dentistas italianos) con objeto de concluir un contrato colectivo para fijar la remuneración equitativa «por la comunicación al público» de fonogramas, incluida la realizada en consultas de profesiones liberales. Como quiera que estas negociaciones no llegaran a buen puerto, SCF demandó ante los tribunales italianos al Sr. Del Corso con el fin de que se declarara que éste difundía en su consulta odontológica privada de Turín, como música de fondo, fonogramas sujetos a protección y que dicha actividad estaba sujeta al pago de una remuneración equitativa.
La Corte d'appello di Torino (Tribunal de apelación de Turín, Italia), a la que se sometió el litigio, pregunta al Tribunal de Justicia fundamentalmente si la Convención de Roma, el Acuerdo sobre los ADPIC y el WPPT son inmediatamente aplicables en el ordenamiento jurídico de la Unión y si los particulares pueden invocarlos directamente. Desea además saber si el concepto de «comunicación al público» contenido en estos convenios internacionales coincide con el que figura en el Derecho de la Unión y si se aplica a la difusión gratuita de fonogramas en el consultorio de un dentista.
En su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia indica, en primer lugar, que el Acuerdo sobre los ADPIC y el WPPT fueron firmados y aprobados por la Unión y, por consiguiente, forman parte de su ordenamiento jurídico. En cuanto a la Convención de Roma, aunque no forme parte del ordenamiento jurídico de la Unión, produce efectos indirectos en el seno de la Unión, puesto que la Unión está obligada a no obstaculizar el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre los Estados miembros en virtud de dicha Convención.
No obstante, el Tribunal de Justicia constata que los particulares no pueden invocar directamente esta Convención ni el Acuerdo sobre los ADPIC ni el WPPT.
Además, el Tribunal de Justicia señala que el concepto de «comunicación al público», contenido en el Derecho de la Unión debe interpretarse a la luz de los conceptos equivalentes contenidos en dichos convenios internacionales y de manera que sean compatibles con éstos.
A continuación, el Tribunal de Justicia responde a la cuestión de si el concepto de «comunicación al público» comprende la difusión gratuita de fonogramas en el consultorio privado de un dentista. A este respecto, el Tribunal de Justicia precisa que procede apreciar la situación de un usuario concreto y la del conjunto de las personas a las que el usuario comunica los fonogramas protegidos. En este contexto, deben tenerse en cuenta varios criterios complementarios, de naturaleza no autónoma y dependientes unos de otros.
Entre estos criterios figura, en primer lugar, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el papel ineludible del usuario. En efecto, éste lleva a cabo un acto de comunicación cuando interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus clientes acceso a una emisión radiodifundida que contiene una obra protegida. El Tribunal de Justicia ya ha precisado, en segundo lugar, ciertos elementos inherentes al concepto de público. A este respecto, el «público» debe estar constituido por un número indeterminado de destinatarios potenciales e integrado por un número considerable de personas. En tercer lugar, el Tribunal de Justicia ha declarado que también constituye un criterio pertinente el carácter lucrativo de una «comunicación al público». De esta forma, se sobreentiende que el público al que se destina la comunicación es, por una parte, el contemplado como objetivo por el usuario y, por otra parte, receptivo, de una forma u otra, a su comunicación, y no «captado» por azar.
Habida cuenta de estos criterios, el Tribunal de Justicia declara que un dentista que difunde gratuitamente fonogramas en su consultorio para sus pacientes, que los disfrutan independientemente de su voluntad, no lleva a cabo una «comunicación al público» en el sentido del Derecho de la Unión.
De este modo, aunque tal dentista interviene deliberadamente en la difusión de dichos fonogramas, sus pacientes forman normalmente un conjunto de personas cuya composición es bastante estable y, por tanto, constituyen un conjunto de destinatarios potenciales determinado y no personas en general. En lo que atañe a la magnitud del número de personas para las que el dentista difunde y permite oír el mismo fonograma, el número de estas personas es escaso, incluso insignificante, puesto que el círculo de personas presentes simultáneamente en su consultorio es, en general, muy limitado. Además, aunque los pacientes se sucedan, al estar presentes por turnos no son, por lo general, destinatarios de los mismos fonogramas, especialmente en el caso de los radiodifundidos. Por último, tal difusión no reviste carácter lucrativo. En efecto, los pacientes de un dentista acuden a una consulta de odontología con el único objeto de ser atendidos, no siendo inherente a la asistencia odontológica la difusión de fonogramas. Así, los pacientes acceden a determinados fonogramas de manera fortuita y con independencia de sus deseos, en función del momento de su llegada al consultorio y de la duración de su espera así como de la naturaleza del tratamiento que se les dispensa. En consecuencia, no puede presumirse que el conjunto de pacientes de un dentista sea receptivo respecto la difusión de que se trate.
Por tanto, tal difusión no confiere a los productores de fonogramas el derecho a percibir una remuneración.

    Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (DO L 346, p. 61). Esta Directiva, vigente en las fechas de autos, fue codificada y derogada por la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (DO L 376, p. 28), que entró en vigor el 16 de enero de 2007.

    Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, que constituye el anexo 1 C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), firmado en Marrakech el 15 de abril de 1994 y aprobado mediante la Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986‑1994) (DO L 336, p. 1).

    El 20 de diciembre de 1996 la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) adoptó en Ginebra el Tratado de la OMPI sobre interpretaciones o ejecuciones y fonogramas y el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor. Ambos Tratados han sido aprobados en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2000/278/CE del Consejo, de 16 de marzo de 2000 (DO L 89, p. 6).

    Convención Internacional, sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, hecha en Roma el 26 de octubre de 1961. La Unión Europea no es parte de esta Convención, a diferencia de todos los Estados miembros de la Unión, a excepción de la República de Malta.